利用美国的证据开示程序为他国诉讼、仲裁案件收集证据——美国联邦法典第28章第1782条程序｜跨境顾释
栏目主持人顾嘉按：昆鹰是美国一家具有传奇色彩的诉讼律师事务所。该所在全球有近800名律师，却坚持只做争议解决业务；成立至今不过三十多年，却已经多年在美国律师同行投票评选的Vault排名中霸占“综合商事诉讼”全美第一的排名。他们不仅曾代表三星与苹果进行手机专利大战、代表国际足联应对美国政府的刑事调查，还曾代表美国政府在房贷存托证券诉讼中起诉多家华尔街银行、赢得约250亿美元的赔偿。按照昆鹰的统计，他们的合伙人累计在2600多件诉讼或仲裁案件中代理最终开庭庭审，胜率高达88%。昆鹰一直是天同所学习、交流与合作的重要国际律师事务所之一。虽然中美两国的诉讼文化迥异，但“尊重事实、敬畏法律、潜心做事、谦逊做人”，却是所有顶尖诉讼律师的共同信念。我们期待将来与昆鹰进行更多的交流与合作，而在天同诉讼圈上分享他们的文章，则是天同所在拓展跨境争议解决业务上“内引外联”的重要举措之一。
美国昆鹰律师事务所创始合伙人张鲲展致天同诉讼圈读者的一封信
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Dear Readers of the Tiantong Litigation Circle,
天同诉讼圈的读者朋友们：
I am John Quinn, one of the founders of Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP. When we founded this firm over thirty years ago, it was a boutique with four lawyers in Los Angeles doing business litigation. Now, it has grown into the largest and most successful litigation-only firm in the world, with 22 offices in 10 countries and almost 800 lawyers, who litigate the world’s biggest and most complex cases on a daily basis. So much has changed, but many have not: We still only do disputes work, and we are still a tightly connected partnership, where teams across the globe collaborate seamlessly to achieve the best results for our clients.
我是John Quinn (中文名：张鲲展)，是美国昆鹰律师事务所的创始合伙人之一。我们在三十多年前创办昆鹰的时候,昆鹰还是一家只有四名律师的在洛杉矶专注商事诉讼的精品小所。如今，昆鹰已经发展成全球最大、最成功的专注于商事诉讼的律师事务所，在全球10个国家的22个办公室有将近800位诉讼/仲裁律师，每天在代理客户处理世界上各类规模最大、案情最复杂的案件。昆鹰经历了如此巨大的发展，但很多事情还自始如一：我们仍然只做争议解决业务，我们也仍然是一个紧密联结的合伙制集体，昆鹰遍布全球的团队协调一致地精诚合作、共同为客户争取最好的结果。
China is an important part of our global business litigation practice. Part of Quinn Emanuel’s success as a global force of business litigation is built upon our achievements of helping a number of Chinese companies resolve their most challenging litigations, arbitrations, and government investigations in the US, UK, European Union and elsewhere. In the past decade, we established offices in Hong Kong and Shanghai, built a dedicated team of Chinese-speaking US-trained litigators in China, and collaborated closely with a number of Chinese law firms. Committed to strengthening these connections, Quinn Emanuel is very excited to be contributing to the Tiantong Litigation Circle, where we will share our insights and experience in cross-border disputes, and learn from the vast, knowledgeable, and experienced readership of this wonderful platform.
中国是昆鹰全球商事诉讼业务的重要组成部分。昆鹰全球诉讼业务的成功也建立在我们帮助大量的中国企业处理在美国、英国、欧盟以及其他世界各地的最具挑战的诉讼、仲裁以及政府执法行动的基础之上。过去十年里，我们先后在香港和上海设立了代表处，在中国组建起一支说中文并接受过美国法律教育和培训的专业诉讼团队，也与众多的中国律所进行了紧密的合作。我们非常珍惜、并且希望进一步发展这些与中国的联系，也因此非常荣幸能够在“天同诉讼圈”分享我们在跨境争议解决方面的见解和经验，同时也期待与这个平台的知识渊博、经验丰富的众多读者朋友们切磋学习。
We owe our special thanks to our friends and colleagues at the Tiantong Law Firm for generously allowing us to participate in this extremely successful platform which I know so many have come to rely upon as a source of solid, practical information and inspiring discussions on cutting edge issues in dispute resolution everywhere.
在此，我们特别感谢天同律师事务所的同仁慷慨地允许我们参与到这个非常成功的平台。我知道天同诉讼圈早已成为众多业内人士了解扎实、务实的专业信息以及就各地争议解决的前沿问题进行启发性讨论的一个平台。
This is the first of our many upcoming posts and I hope you find it useful.
以下是我们（未来很多期中的）第一期推送,希望大家觉得有帮助。
Truly yours,
此致，
JBQ
本文共计3,498字，建议阅读时间10分钟
大家一定多少都了解一些美国的证据开示程序，即所谓的“discovery”。Discovery是美国诉讼当事人获得证据的重要渠道，一方当事人可以通过discovery强迫诉讼对方当事人、甚至第三方提交与诉讼相关的文件和信息（只要该信息不适用特权保护的限制）。庭审前的证据开示总要在拥有信息的一方和索取信息的另一方之间寻求平衡，而美国的discovery制度显然侧重于支持需要信息的一方获取证据。相反，很多大陆法系国家，例如中国和德国的民事诉讼程序并没有像discovery这样的大范围的要求诉讼对方当事人提供文件和信息的开示机制，诉讼当事人只能采取非常有限的手段从对方或第三方处收集信息。
有趣的是，美国的discovery程序不仅仅能用来为美国本土诉讼收集证据，还可以用来协助他国的诉讼或仲裁程序的当事人收集证据。根据美国联邦法典第28章第1782条 [28 U.S.C. Section 1782(a)]的规定，在美国境外从事诉讼或仲裁的当事人可以直接请求美国的联邦法院强制命令相关方出示用于外国或国际裁决机构的文件和证词，而无需通过更间接的方法寻求此类证据开示（例如相关外国法院根据海牙公约发出请求）。按一些美国法官的解释，第1782条的规定有两层目的： 第一，“为国际诉讼当事方提供有效的援助手段”；第二，“鼓励外国向我们的法院提供类似的协助”。
昆鹰律师事务所不论代表申请方还是被申请方都处理了大量1782条程序的案件，其中也不乏涉及中国的当事人或者裁判程序的案件。昆鹰的一位律师还撰写了目前唯一一本有关1782条程序的专著。以下我们简要的分析第1782条的基本规定和实践经验。
A. 法定要求
根据第 1782条，美国域外案件的当事人可以直接请求美国联邦法院强制命令相关方出示供外国或国际裁决机构使用的文件和证词。第1782(a)条规定：
当事人住所地或者所在地的联邦地区法院可以指令当事人提交证词、声明、文件或者其他内容，用于协助外国或者国际裁决机构，包括在正式起诉之前的刑事调查。
适用该条规定必须满足三个基本要求：其一，被寻求提供证据的个人或实体的住所地或者所在地必须在某个美国联邦地区法院管辖的区域内；其二，证据开示必须用于外国或国际裁决机构的程序；其三，申请必须由外国、国际裁决机构或“利害关系人”提出。没有任何其他要求。具体而言：
1. 向“住所地”或“所在地”法院提出申请
根据第1782条，要求强制提交证词或文件的申请只能向个人或实体的住所地或所在地法院提出。然而，该法条不仅限于美国公民或外国诉讼当事人。相反，该法条的适用范围相当广泛：仅仅是在某联邦法院管辖区的暂时的出现、停留也足以满足这一要求。对于在美国境外生活和工作的个人，如果其在访问美国期间收到该命令的送达，也可能会受到根据第1782条强制提交证词的命令的约束。如果某企业通过其系统和持续的活动（例如正在进行的业务联系），使得某联邦地区法院对其存在管辖权，即使其总部或注册地位于其他地方，也可能满足第1782条所规定的“所在地”要求。
2. 证据开示用于协助外国或国际程序
第1782条程序的启动必须“为了用于”外国或国际裁决机构的程序。“裁决机构”(“tribunal”)一词不仅指法院，也可以包括任何行使司法职责的机构。例如，第1782条程序可以用于协助仲裁案件、甚至行政程序，例如与某国专利局或与欧盟委员会之间的争议，因为这两种程序的行政裁决都可能受到法院的进一步司法审查。
另外，第1782条的协助不仅限于“迫在眉睫”或者“正在审理”的诉讼程序。这一点已经被英特尔案所确认[英特尔诉AMD案，542 U.S. 241(2004)]。在该案中，美国最高法院认为第1782条只要求“在合理的设想范围内”(“within reasonable contemplation”) 存在一个可受法院审查的决定性的裁决。只要申请人打算将收集到的信息用于外国程序，“为了用于”的条件就已满足。至于外国程序中的相关法律是否允许当事方作出这样的申请，联邦地区法院不予考虑。
3. 利益相关方
最后，根据该条文规定，任何外国或国际裁决机构以及“利益相关方”都可以申请第1782条证据开示。“利益相关方”一词不仅限个体诉讼当事人和主权国家代理人。出于该法条的目的，每个在诉讼程序中扮演“重要角色”的一方，只要该程序使得该方拥有“获得司法协助的合理的利益”，即满足“利益相关方”的条件并可以申请第1782(a)条证据开示。该申请可以单方面提交，意味着不存在有对方参与的前置听证程序。
4. 没有其他要求
在过去很多年间，一些美国的联邦法院在受理第1782条程序的申请时，通过各自的解读发明了很多法条规定以外的要求，如果不满足就不支持申请。例如有的法院曾要求申请人先尝试通过外国裁决机构适用法律所规定的方法和程序去获得相应的信息（即所谓的“穷尽案发当地的救济手段”）；有的法院认为只有当外国裁决机构所适用法律允许类似的证据开示的情况下才能支持这类申请；还有的法院认为只有当申请人证明其想获得的证据在外国裁决程序中一定是符合证据规则、可以被采信的情况下，才能支持此类申请。在2004年的英特尔案中，美国最高法院判定任何其他法院曾通过对该法条解释而衍生出来的没有在该法条内明确规定的额外要求均无效，也就是说只要满足了法条中明确规定的以上三个条件， 就可以依1782条提起申请。
B. 自由裁量权
然而，仅仅满足这些要求并不意味着美国法院必须批准证据开示的申请。英特尔案判决确认了联邦地区法院在审查证据开示申请时所拥有的宽泛裁量权。因为法定要求很少，所以法院的自由裁量权成为这一条规定的关键因素，实际上发挥着筛选的功能。
法院在行使裁量权时需要考虑立法目的和域外管辖地的本质、态度和程序。大多数法院会遵循最高院为地区法院行使裁量权所制定的指南，其中包含四个考虑因素：（1）需要提供证据的人是否是域外程序的参与者（因为如果域外法庭本身即可强制当事人提出证据，则无需美国司法的介入）；（2）域外法庭的本质以及域外程序的特征，包括外国政府、法院或机构是否乐于接受美国联邦法院的协助；（3）开示申请是否是为了规避涉诉管辖地的证据收集限制或政策；以及（4）开示申请是否过于繁冗并给当事人带来过重负担。
最近的判例法显示，法院在根据第1782条批准开示申请时采取较为宽松的标准，尤其是法院似乎自认为有义务弘扬法律精神。因此，法院在批准开示申请时并不要求英特尔案判决中的四个因素均得到满足，而实际采取的是多数满足的方式。所以，一旦英特尔案判决中的大部分因素都得到满足，开示申请就有大概率获得批准。
C. 适用范畴
1. 开示方法
法院一旦决定批准根据第1782条提起的证据开示申请，申请人可以利用美国联邦民事诉讼规则所规定的所有用来获取证据的工具，包括：录取庭外证词(depositions)、书面询问(interrogatories)、提交文件(production of documents)和实地取证(entry upon land)。
2. 相关信息
因为第1782条明确规定证据开示需要“依据联邦民事诉讼规则”进行，故法院有权依据联邦民事诉讼规则第26(b)(1)条的标准行使自由裁量权，即便开示申请人无法证明开示的证据将被用于域外法庭审理，法院依然可以判定该证据与域外程序下的争议相关，并要求被申请人进行提供。第26(b)(1)条中“与正在进行中的诉讼之标的有关”被宽泛地解释，包含任何与案件争点相关的事项，以及任何可能合理地引出与案件争点相关事项的事项。
3. 地理范围
那么针对位于美国法院所管辖的联邦地区之外或甚至位于美国境外的文件，美国法院是否有权强制位于其管辖地内的当事人进行开示呢？在这一问题上，美国法院做法不一。在In re Gemeinschaftpraxis Dr. Med. Schottdorf, (S.D.N.Y. 2006) 案件中，法院判令一家美国公司提交处在德国但是受这家公司控制的文件。这些文件须转交给在美国依据第1782(a)条提起开示申请的申请人，以便其在德国的诉讼程序中使用这些文件。但美国第二巡回法院最近的大部分判决均表明，第1782条的被申请人不可以被强制要求提供不在美国境内的文件。
D. 特权保护
如前文所述，该法条要求所有的证据收集都必须遵守联邦民事诉讼规则的规定，除非有其他适用的特殊规定。该法条也进一步明确指出被申请人可以主张无论是美国的还是其他国家的任何法律上适用的特权保护。因为申请人可以单方面地提起第1782条的程序，被申请人几乎不可能在初始阶段影响法院的决定，法院在作出决定之时也通常并不知晓任何可用以拒绝开示的事由，因为这些抗辩事由需要被申请人提出。因此，如果法院基于第1782条批准了证据开示，则被申请人可以提出抗辩或者主张潜在的特权，而法院会按照联邦民事诉讼规则进行判断。
结语
第1782条程序虽然在中国还少有人知，但其实是一个非常强大的获取证据的工具。该程序的设置允许申请人获得其根据域外诉讼所适用的法律没有办法获取的信息。这些信息有可能就是决定域外诉讼胜负的决定性因素。此外，申请人还可以利用提起第1782条程序向被申请人施加强大的压力，因为通常情况下被申请人必须遵守法院的证据开示要求，否则将面临藐视法庭的处罚。 然而，对于被申请人来说，需要应对第1782条程序的证据开示申请将是一件极其棘手的事情。被申请人需要及时地对申请人提起的第1782条程序以及其包含的证据开示要求及时地提出抗辩或者主张适用的特权保护。
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